Le fonti normative della responsabilità professionale medica

Nell’ambito penale la responsabilità del medico insorge quando la violazione degli obblighi professionali si configura come un reato previsto da disposizione del codice penale ovvero da altre leggi penali La responsabilità medica penale può essere:

• omissiva o commissiva
• dolosa o colposa
• può configurare reati comuni (lesioni personali, omicidio preterintenzionale, omicidio colposo) oppure reati propri della professione medica (falsità ideologica, omissione di referto).

Responsabilità omissiva si ha quando l’agente omette la condotta dovuta ad esempio nel caso in cui il medico rifiuta di ricoverare il paziente

Responsabilità commissiva si ha quando l’agente pone in essere una condotta attiva colposa ad esempio nel caso in cui il medico adotta una terapia errata
Le fonti normative della responsabilità professionale medica

Nell’ambito del diritto civile le disposizioni principali di riferimento sono costituite dai seguenti articoli:

• Art. 32 Costituzione Italiana: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana” Tale disposizione, nel sancire la tutela della salute come “diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività”, di fatto impone allo Stato di promuovere ogni iniziativa finalizzata alla migliore tutela possibile della salute in termini di generalità e di globalità riconoscendo così il benessere psico-fisico e sociale oltre che diritto fondamentale per l’uomo, anche preminente interesse della collettività
• Art. 1176 c.c.: relativo alla diligenza richiesta nelle obbligazioni
• Art. 1218 c.c.: sui limiti della responsabilità del debitore nell’adempimento della prestazione
• Art. 2230 c.c.: definisce il contratto di prestazione d’opera intellettuale
• Art. 2236 c.c.: segna i limiti della responsabilità del prestatore d’opera
• Art. 2043 c.c.: contiene il fondamento della responsabilità extracontrattuale

La responsabilità civile medica: natura contrattuale o extracontrattuale

In dottrina e giurisprudenza si è a lungo dibattuto circa la natura della responsabilità professionale medica domandandosi se la responsabilità medica scaturisse da un rapporto contrattuale preesistente ovvero se insorgesse esclusivamente per effetto di una condotta illecita dalla quale sia derivato un danno.
La distinzione è rilevante in quanto l’inquadramento in una o nell’altra fattispecie comporta conseguenze diverse in tema di prescrizione, di onere della prova e di danno risarcibile.
La responsabilità contrattuale soggiace ad un termine prescrizionale decennale
In punto di prova all’attore è sufficiente provare il rapporto giuridico da cui deriva il suo diritto ed il danno, mentre al convenuto-debitore incombe, ai sensi dell’art. 1218 c.c. l’onere di dimostrare che l’inadempimento dell’obbligazione sia dovuto a causa a lui non imputabile.

La responsabilità extracontrattuale soggiace ad un termine prescrizionale quinquennale
In materia extracontrattuale, di contro, l’attore deve provare il danno, il fatto illecito ed il nesso di causalità
La posizione della giurisprudenza

La responsabilità civile medica: natura contrattuale o extracontrattuale
Per un certo tempo la giurisprudenza si è attestata su un sistema c.d. a doppio binario che riconosceva:
una responsabilità contrattuale al rapporto tra l’ente ospedaliero/casa di cura e il paziente;
una responsabilità extracontrattuale nel rapporto tra paziente e professionista.

Si asseriva che il medico dovesse necessariamente considerarsi estraneo al rapporto tra ente ospedaliero e paziente, tra i quali interveniva un contratto – c.d. contratto di spedalità – avente per oggetto una prestazione complessa che non si esaurisce nelle prestazioni di cure mediche e chirurgiche, ma si estende anche alla messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, di medicinali, di tutte le attrezzature necessarie, nonché di tutti i rapporti tipicamente alberghieri di adeguato vitto e alloggio, il medico.

• Secondo la tesi più risalente si ravvisava:
  la responsabilità contrattuale unicamente tra l’ente ospedaliero e il paziente
•  la responsabilità extracontrattuale solo nel rapporto medico/paziente restando il professionista un soggetto terzo rispetto al rapporto con l’ente ospedaliero

Il medico avrebbe potuto rispondere solo sulla base del generale principio del neminem ledere.

L’evoluzione successiva ha visto il riconoscimento di una responsabilità di tipo contrattuale sia nel rapporto tra paziente ed ente ospedaliero sia nel rapporto tra paziente e medico.
In base al principio dell’immedesimazione organica secondo cui all’ente è direttamente riferibile l’operato del medico dipendente inserito nell’organizzazione del servizio non vi è ragione per distinguere la responsabilità dell’ente ospedaliero da quella del medico che in detto ente abbia prestato la sua opera
Le 2 responsabilità possono essere assimilate avendo la responsabilità del medico una radice comune a quella dell’ente ed essendovi identità della causa
Pertanto, seppure i 2 rapporti, ospedale-paziente e paziente-medico devono essere considerati in modo indipendente la tesi attualmente più accreditata è quella che riconosce in entrambi i casi una responsabilità contrattuale
L’obbligazione professionale medica: obbligazione di mezzi
La qualificazione della prestazione medica come obbligazione di mezzi rimanda ad un dato dell’esperienza secondo il quale, in via del tutto generica, si può dire che anche un intervento del medico appropriato e diligente non garantisce la guarigione del soggetto sottoposto alle cure.

L’oggetto della prestazione medica non sarebbe, pertanto, un risultato bensì un’attività professionale seppure rivolta al raggiungimento di un determinato risultato Il medico, quindi, non sarebbe tenuto a far conseguire al paziente il risultato sperato, consistente nella guarigione, come nel caso delle obbligazioni c.d. di risultato, ma l’obbligazione allo stesso incombente sarebbe quella di porre in essere un comportamento professionalmente adeguato, espressione della diligenza che lo standard medio di riferimento richiede.
Nel caso della prestazione medica il mancato o inesatto risultato non consiste nell’inadempimento ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria.
L’inadempimento o l’inesatto adempimento medico, invece, consiste nell’aver tenuto il professionista un comportamento non conforme alla diligenza richiesta.
In punto di prova, consistendo l’obbligazione professionale in un’obbligazione di mezzi il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.

L’accertamento della colpa professionale medica

L’affermazione della responsabilità esige, di norma, l’accertamento della colpa Nel caso della responsabilità medica sia che si voglia invocare una responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. sia che si voglia invocare quella extracontrattuale è necessario dimostrare l’ascrivibilità della condotta al soggetto e il nesso di causalità tra la condotta e gli effetti negativi della medesima.

L’accertamento della responsabilità aquiliana risulta più difficoltoso incombendo sull’attore la prova:
a) della condotta omissiva o commissiva posta in essere dal danneggiante
b) la diversa condotta che legittimamente si poteva pretendere dal soggetto danneggiante
c) il nesso di causalità tra la condotta e il danno

Nel caso di responsabilità contrattuale per espressa previsione dell’art. 1218 c.c. all’attore incombe unicamente la prova:
a) del contratto
b) del danno

Nell’accertamento della colpa professionale del medico si sono storicamente contrapposti due diversi indirizzi interpretativi:

• l’errore del medico era considerato rilevante solo in casi marginali
• si ravvisa la colpa del sanitario in tutti i casi di esito infausto

La responsabilità colposa si configura quando il professionista, per negligenza, imprudenza, imperizia ovvero per inosservanza di leggi o regolamenti, ordini o discipline cagiona la morte o la lesione personale del paziente.

La diligenza medica ex art. 1176 c.c.
Il debitore nell’adempiere l’obbligazione deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.).
La diligenza, secondo una risalente definizione riassume: “quel complesso di cure e cautele che ogni debitore deve normalmente impiegare nel soddisfare la propria obbligazione, avuto riguardo alla natura del particolare rapporto ed a tutte le circostanze di fatto che concorrono a determinarlo” e costituisce fondamento irrinunciabile della disciplina dell’adempimento di ogni tipo di obbligazione.

Tale concetto si differenzia da:
Correttezza:
l’obbligo cui il soggetto è tenuto per soddisfare l’interesse del creditore e pretende tutto lo sforzo appropriato, secondo criteri di normalità
Buona fede: una lealtà di comportamento nel corso dell’esecuzione della prestazione
La diligenza c.d. Qualificata
Nell’accertamento della colpa professionale medica, la prestazione medica, inerente all’esercizio di un’attività professionale richiede una diligenza c.d. qualificata che non è quella ordinaria del buon padre di famiglia, ma quella ordinaria del professionista. Tale disposizione in relazione alle obbligazioni professionali ha secondo gran parte della dottrina valore di regola generale: la diligenza del debitore va determinata tenendo conto delle sue caratteristiche personali e della specificità della natura della prestazione.

• Nella valutazione della condotta del medico al fine di stabilire se questa sia stata diligente o meno, non troverà applicazione la regola di cui al comma 1 dell’art. 1176, ma si applicherà la regola di maggior rigore dettata dal comma 2 dell’art. 1176 c.c.
• Il professionista, nell’adempimento delle proprie obbligazioni, è tenuto non alla diligenza generica del bonus pater familias, ma alla exacta diligentia dell’homo eiusdem generis et condicionis Ciò significa che verrà considerata negligente quella condotta in cui il medico non si sia comportato come qualunque bravo medico “ideale” avrebbe fatto nelle medesime circostanze.

Diligenza e adeguatezza degli strumenti materiali
Al professionista medico si richiede la diligenza del debitore qualificato: il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica Tale diligenza deve investire anche gli strumenti materiali utilizzati per adempiere la prestazione dovendosi uniformare il modello di condotta attraverso un adeguato sforzo tecnico con impiego di energie e mezzi normalmente e obiettivamente utili e necessari tenuto conto della tipologia di attività esercitata.

Il medico non può affatto limitare la propria responsabilità all’aver agito secondo la diligenza qualificata richiestagli dovendo detta diligenza includere anche l’utilizzo degli strumenti tecnici adeguati.
L’imperizia professionale
La prestazione medica richiede la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni tecniche che sono tipiche dell’attività necessaria per l’esecuzione dell’attività professionale:

• Il medico, nell’adempimento delle sue obbligazioni, è tenuto a compiere tutte quelle attività che vengono considerate idonee al raggiungimento del fine perseguito, costituito dalla salute del paziente
• L’imperizia professionale presenterà un contenuto variabile, da accertarsi caso per caso in relazione ad ogni singola fattispecie, rapportando la condotta effettivamente tenuta dal medico alla natura e alla specie dell’incarico professionale ed alle circostanze concrete in cui la prestazione deve svolgersi
• La diligenza richiesta al medico è una diligenza doppiamente qualificata: maggiore è il bagaglio culturale e lo specifico settore di competenza in cui rientra, maggiore è la diligenza richiesta e l’aspettativa del paziente
  Su ogni sanitario incomberà, accanto ai generali doveri di diligenza e prudenza una perizia il cui contenuto è rappresentato dalle:
• leges artes proprie della medicina di base, e dunque comuni a qualsiasi ramo della professione medica
• leges artes specifiche del settore di specializzazione proprio del singolo professionista

I limiti della responsabilità professionale medica

Nell’accertamento della colpa professionale medica va ricordato che la pratica medica richiede iniziative potenzialmente rischiose e immediate e, pertanto, accanto al diritto del paziente ad agire nei confronti di chi ha danneggiato il bene della sua salute vi è il diritto del medico di agire professionalmente con la serenità necessaria che la sua prestazione richiede.
A tale finalità assolve l’art. 2236 c.c. il quale prevede: “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.

La limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. deve riferirsi unicamente ai casi di imperizia – intesa quale insufficiente preparazione di colui che opera – e non si applica ai danni causati a negligenza o imprudenza del professionista, per i quali il professionista risponderà anche per colpa lieve (Cass. Civ. 11440/1997: “Il medico chirurgo chiamato a risolvere un caso di particolare complessità, il quale cagioni un danno a causa della propria imperizia, è responsabile solo se versa in dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c.; tale limitazione di responsabilità invece anche nel caso di interventi particolarmente difficili non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico è responsabile in ogni caso”) Ne consegue che la responsabilità del medico potrà essere valutata alla luce della più intensa diligenza richiesta dall’art. 1176, co. 2 c.c. mentre la limitazione legata alla stessa speciale difficoltà della prestazione dovrà considerarsi attinente alle sole ipotesi di imperizia e mai a quelle di imprudenza e di negligenza.

L’operatività dell’art. 2236 c.c. è limitata ai soli casi di imperizia quando la responsabilità del professionista trova la propria origine nella negligenza o nell’imprudenza sarà rilevante anche la colpa lieve La normativa di cui all’art. 2236 c.c. trova applicazione non solo nel campo della responsabilità contrattuale ma anche extracontrattuale con la sola differenza relativa all’imputazione dell’onere probatorio.
La responsabilità medica e le linee guida dopo il decreto Balduzzi

Le linee guida e le buone pratiche mediche sono assurte a rango di parametro normativo con la legge 08/11/2012 n. 189.

• Le linee guida sono raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura con lo scopo di aiutare i medici e i pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche (definizione dell’Institute of Medecine americana) Si distinguono dai protocolli, perché più dettagliati e quindi dotati di maggiore intensità precettiva
• I protocolli indicano uno schema di comportamento diagnostico terapeutico predefinito e formalizzano la successione di azioni con le quali l’operatore sanitario raggiunge un determinato obiettivo
  L’ingresso delle linee guida nella legislazione ha ovviamente contribuito a circoscrivere la fattispecie della responsabilità e a ridurre i margini di discrezionalità nell’accertamento dell’imperizia, a vantaggio della certezza del diritto La norma introduce due importanti innovazioni:

1. la valorizzazione, in tema di colpa nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, delle linee guida e delle pratiche terapeutiche virtuose corroborate dal sapere scientifico;
2. la distinzione, nell’ambito dell’elemento psicologico del reato tra “colpa lieve” e “colpa grave”;

Il riferimento all’art. 2043 c.c.
La norma troverebbe applicazione in quei casi in cui l’azione civile sia stata in concreto esercitata in sede penale e l’imputato sia stato prosciolto dall’accusa Il giudice penale dovrebbe ammettere il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.,senza obbligare la parte civile ad instaurare un nuovo autonomo giudizio in sede civile.
In base a questa lettura la norma prevede una deroga di particolare rilievo all’accessorietà dell’azione civile rispetto all’azione penale.
Per quanto attiene all’inciso:
“Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo” è stato inteso nel senso di ascrivere al Giudice penale in sede di determinazione dei danni civili il potere ex art. 133 c.p. di stabilire l’ammontare delle pene sulla base dell’intensità del dolo o del grado della colpa cioè di commisurare il risarcimento al fatto che il medico in colpa si sia o meno attenuto ad accreditate linee guida.
Si tratterebbe di un riconoscimento all’interno del nostro diritto positivo di una particolare ipotesi di c.d. “danni punitivi” risarcibili solo in caso di colpa lieve e di rispetto delle linee guida e delle buone pratiche mediche.
Il nesso causale
E’ elemento fondamentale ai fini dell’accertamento della responsabilità professionale del medico.
Secondo autorevole giurisprudenza ai fini dell’accertamento della responsabilità professionale medica anche in sede civile, occorre fare ricorso ad un giudizio controfattuale le cui regole sono dettate dagli artt. 40 e 41 c.p.
Per ravvisare la sussistenza di un nesso eziologico tra la condotta omissiva o commissiva del medico e il danno patito dal paziente condizione prima ed imprescindibile è quella di fornire la prova che quei danni:

•  sono la conseguenza dell’errore medico
•  non si sarebbero verificati nel caso in cui fosse stata posta in essere la condotta dovuta dal parte del professionista

L’art. 40 c.p.
L’art. 40 c.p. sancisce al co. 1 che: “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se l’evento dannoso o pericoloso (..) non è conseguenza della sua azione od omissione”.
Il nesso di causalità tra azione ed evento si reputa sussistente quando secondo la scienza umana il secondo è la conseguenza del primo.
L’art. 41 c.p.
In relazione alle concause l’art. 41 dispone al secondo comma che: “le concause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”

Dalla lettura combinata delle citate norme, consegue che:
1. la condotta è causa dell’evento se senza di essa l’evento non si sarebbe verificato
2. la condotta non è causa dell’evento se, senza di essa, si sarebbe comunque verificata.

Sui criteri da adottare per riconoscere la sussistenza del nesso eziologico in ambito medico va osservato come vi sia stato e vi è tutt’ora un ampio dibattito Si è osservato da alcuna parte della dottrina e giurisprudenza come il concetto di causalità penale, altrimenti detta causalità materiale o fattuale non possa fare ingresso in campo civilistico dove troverebbe applicazione un diverso concetto di causalità c.d. giuridica, fondata sul principio della c.d. regolarità causale come definita dagli artt. 1223 c.c. e 2043 c.c. In buona sostanza sarebbero risarcibili i danni immediati e diretti, in quanto normale conseguenza dell’evento lesivo secondo l’id quod plerumque accidit, ovvero secondo la comune esperienza.
Colpa omissiva e concorso di cause
La colpa omissiva si configura nel caso in cui vi fosse in capo all’agente l’obbligo giuridico di tenere un determinato comportamento che, in concreto, è stato omesso.

La giurisprudenza unanime ritiene configurabile il nesso causale fra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e puntualmente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili probabilità di evitare il danno verificatosi.

Nelle ipotesi in cui non sia possibile individuare con certezza la causa dell’evento dannoso equivalendo la causa dubbia alla causa ignota, la responsabilità dovrà farsi ricadere sul medico che non ha adempiuto ai propri oneri probatori, in ordine alla sua adeguata diligenza.

Un esempio

Nel caso di morte del paziente è stato affermato che il nesso causale tra la condotta omissiva del medico e la morte del paziente può ritenersi sussistente quando ricorrano due requisiti:

• la ragionevole probabilità e non già l’elevato grado di credibilità razionale che rasenta la certezza che se il medico avesse tenuto la condotta omessa, il paziente sarebbe sopravvissuto
• la mancanza di prova della preesistenza, concomitanza e sopravvenienza di altri fattori determinanti l’exitus